Источники права

МОСКОВСКАЯ ГОСУДАРСТВЕННАЯ ЮРИДИЧЕСКАЯ АКАДЕМИЯ

КАФЕДРА «ТЕОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА»

КУРСОВАЯ РАБОТА:

«ФОРМЫ (ИСТОЧНИКИ) ПРАВА»

ВЫПОЛНИЛ СТУДЕНТ

МОСКВА 2005

ПЛАН

Введение……………………………………………………………………………3

1. Понятие формы и источников права…………………………………………4
2. Правовой обычай как источник права……………………………………..…7
3. Нормативные правовые акты, как источники права…………………….…..9
4. Правовой прецедент……………………………………………………….…14
5. Нормативный договор как источник права…………………………………17
6. Юридическая наука как источник права …………………………………..17
7. Принципы права как источник права…………………………………….…19
8. Соотношение понятий формы права и источников права…………………21

Заключение……………………………………………………………………….23

Литература……………………………………………………………………….25 

Введение

В наше время теория государства и права становится более демократичной, чем в прошлые годы, открытой для восприятия и классического наследия прошлого, и новейших идей. Она уделяет все большее внимание материальным и духовным потребностям человека, его достоинству, правовому и политическому мировоззрению, правам и свободам человека и гражданина. С восприятием идей правового государства значительно обогатилось гуманистическое содержание современного учения о государстве и праве.

Любая теория, т. е. система идей, понятий, суждений, приобретает статус науки, когда поднимается до выработки обобщенных и достоверных объективных знаний об определенных процессах и явлениях действительности, предлагает систему способов, приемов (механизм) использования этих знаний в общественной практике. Наука включает в себя творческую деятельность ученых по получению истинных знаний, а также всю сумму наличных знаний как результат научного производства. В отличие от других видов деятельности наука обеспечивает приращение знаний, открывает новые горизонты в соответствующей сфере и тем самым стимулирует любую другую деятельность.

Теория государства и права как наука имеет целью получение, обновление и углубление обобщенных, достоверных знаний о государстве и праве, стремится познать устойчивые, глубинные связи государственно-правовой жизни, определяющие ее историческое движение.

Понятие «источник права» существует много веков. Столетиями его толкуют и применяют правоведы всех стран. Если исходить из общераспространенного значения термина «источник», то в сфере права под ним нужно понимать силу, создающую право. Такой силой прежде всего является власть государства, которая реагирует на потребности общества, развитие общественных отношений и принимает соответствующие правовые решения.[1]

Наряду с этим источником права следует также признать форму выражения государственной воли, форму, в которой содержится правовое решение государства. С помощью формы право обретает свои неотъемлемые черты и признаки: общеобязательность, общеизвестность и т. д.

Развитие теории государства и права в нашей стране требует критического переосмысления ряда ее фундаментальных категорий, выхода на новый уровень исследований, призванный соединить достижения правовой науки и смежных отраслей знания. К числу категорий, требующих углубленной разработки, относится категория «источники права».

1. Понятие формы и источников права

Форма — одна из центральных категорий философии. И чтобы правильно разобраться в проблеме формы права, надо ясно пред­ставлять познавательные возможности категории «форма». Ко­нечно, это предмет философии, и потому при характеристике этой сложной, противоречивой категории ограничимся лишь самыми краткими замечаниями.

Парной для категории «форма» выступает философская кате­гория «содержание». Содержание, будучи определяющей сторо­ной целого, представляет единство всех составных элементов объ­ектов, его свойств, связей, состояний, тенденций развития.

А форма есть способ существования, выражения и преобразо­вания содержания.

К праву категория «форма» применяется в двух основных зна­чениях: а) правовой формы; б) формы самого права. Правовая форма — вся правовая реальность. В этом случае речь идет о пра­вовых явлениях, опосредующих экономические, политические, бытовые и иные фактические отношения, конкретные виды дея­тельности. Понятие правовой (юридической) формы применимо, когда раскрывается связь права (или любого правового явления) с иными социальными образованиями, процессами, состояниями и отношениями.

Форма права — это форма именно права как отдельного, само­бытного явления и соотносится она только с содержанием права. Ее назначение — упорядочение содержания права, придание ему свойств государственно-властного характера.

Выделяют внешнюю и внутреннюю формы права.

Внутренняя форма права — это его структура и связи. К ней надо отнести систему права, горизонтальную и вертикальную структуры соподчиненности всех ее элементов.

В отечественном правоведении нет единого мнения относитель­но того, что следует понимать под внешней формой права. Во многом это определяется тем, что тот или иной автор считает содержанием права. Некоторые авторы полагают, что содержание права составляет государственная воля, а форма права — это юри­дические нормы.

Думается, ближе к истине те ученые, которые содержанием права признают не государственную волю (это сущность его), а юридические нормы, и в этой связи формой именуют источники права. Правовая норма — это не форма права, а само право.

Раскрыть внешнюю форму права — значит выяснить, какими способами данная экономически и политически властвующая группа «возводит в закон» свою волю и соответственно какие формы выражения приобретают правовые нормы. Право всегда воплощается в определенные формы, оно всегда является форма­лизованным.

Одним из основных признаков права является его формальная определенность, т.е. право должно быть выражено в определенной форме. Пока правила пове­дения не выражены вовне, они не обязательны к испол­нению.

В литературе по теории права и государства выделя­ют внешнюю и внутреннюю формы права[2]. Внутренняя форма права – это его структура и связи. К ней надо от­нести систему права, горизонтальную и вертикальную структуры соподчиненности всех ее элементов. Внеш­нюю форму правовые нормы приобретают в результате принятия их субъектами правотворчества в порядке, предусмотренном законодательством.

В отечественной юридической науке существует многообразие подходов к пониманию формы права. Во-первых, раскрывается соотношение формы и источ­ника права и большинство авторов рассматривает эти понятия как тождественные, поскольку применяются для определения одного и того же явления. Смысловой их оттенок состоит в том, что форма свидетельствует о способе внешнего выражения норм права, придает им официальность и общеобязательность, а источник ука­зывает, откуда черпаются нормы права. Если, напри­мер, субъекты права выражают правовые нормы в нор­мативном правовом акте, то и источником правовых норм в данном случае выступает нормативный право­вой акт. Но как отмечают теоретики права, термин «ис­точник права» является более удобным в употреблении и к тому же традиционным в международной практике[3]. Поэтому ряд ученых уже применяет единое понятие «источник права».[4]

Под источниками права понимают в большинстве случаев способы внешнего выражения норм права. Од­нако ряд ученых несколько дополняет, уточняет опре­деление источника права. Так, юридическим источни­ком признаются официальные формы выражения и за­крепления (а также изменения или отмены) правовых норм, действующих в данном государстве[5], другие счи­тают, что это способы выражения и доведения реше­ний правотворческих органов о принятии соответству­ющих норм права до заинтересованных лиц[6].

Таким образом, источники права – это формы внешнего выражения и закрепления содержания право­вых норм.

В каждой правовой системе мира преобладают свои определенные источники права. Так, для англосаксон­ской правовой системы характерным источником яв­ляется правовой прецедент, в романо-германской пра­вовой системе преобладает нормативный правовой акт как источник права, в мусульманской правовой системе в качестве источника права выступают религиозные памятники.   

В литературе дается классификация источников права, под которой понимается разделение источников права на определенные виды по различным критериям. По форме внешнего выражения правовых норм выде­ляют следующие источники права: правовой обычай; нормативный правовой акт; правовой прецедент; дого­вор нормативного содержания. Кроме данных источ­ников, по форме внешнего выражения правовых норм признаются: международные договоры РФ и общепризнанные принципы и нормы международного права[7], юридическая доктрина[8], юридическая наука[9], принципы права, религиозные тексты,[10] естественное право[11].

Перечисленные источники можно классифицировать и по другим критериям. В частности, различают официальные источники права (нормативные правовые акты, правовой прецедент, договор нормативного содержания) и неофициальные источники (правовой обычай, юридическая наука, принципы права); письменные источники  (нормативные правовые акты, правовой прецедент) и неписьменные (правовой обычай); прямые и косвенные источники права.

Исходя из данной классификации источников права можно сгруппировать их по субъектам, устанавливавшим правовые нормы, в следующие виды:

1) правовой обычай;

2) нормативный правовой акт;

3) правовой прецедент;

4) договоры нормативного содержания;

5) принципы права и юридическая доктрина;

6) религиозные памятники;

7) естественное право.

2. Правовой обычай как источник права

Правовой обычай – это правило поведения, сложившееся вследст­вие фактического его применения в течение длительного времени, нигде в официальных документах не записанное, но признаваемое государством.

Основные черты обычая как источника права

Продолжительность существования. Обычай очень консервативен и сообразуется не столько с перспективой развития общества, сколию с его прошлым. Обычай закрепляет то, что складывалось в результате длительной общественной    практики и может отражать как общие моральные, ду­ховные ценности народа, так и в значительной мере предрассудки, расовую и религиозную и нетерпимость, неравноправие полов и т. д. Поэтому госу­дарство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, дру­гие одобряет и развивает.

Постоянность соблюдения. Это необходимое условие для того, чтобы обычай как правило, как модель поведения в конкретной ситуации не исчез, поскольку он сохраняется обычно только в сознании народа и нигде не записан.

Обычай имеет, как правило, локальный характер, т.е. применяется в рамках сравнительно небольших групп людей или на сравнительно не­большой территории. Он часто тесно связан с религией. В Индии, напри­мер, обычное право входит в структуру индусского права.

Обычай санкционируется (признается) государством путем восприятия его судебной или административной практикой. Но если содержание обыч­ной нормы находи; свое выражение в нормативных актах, в этом случае источником права будет являться уже не обычай, а нормативный акт.

Совокупность обычаев, если их значительное количество, называют обычным правом. Обычное право – система правовых норм, основываю­щихся на обычае, регулирующая общественные отношения в данном госу­дарстве, в определенной местности либо для данной этнической или соци­альной группы.

Обычай – основная форма регулирования поведения в догосударственном обществе, в условиях родового строя. Огромное значение как источни­ка права ему отводилось в древних государствах и при феодализме. Первые правовые памятники состояли главным образом из обычаев. С развитием правотворческой деятельности государства обычное право в значительной части поглощается писаным, положительным правом.

В России до 1917г. обычай регулировал отношения между крестьянами. Ис­следователи отмечали, что в сфере частного гражданского права большинство населения России (80 млн. чел.) руководствуется обычным правом, а писаные законы (прежде всею имелась в виду ч. 1 Т. Х Свода законов — законы граждан­ские) предназначены для меньшинства. Даже после революции 1917г. больше­вики не смогли сразу отказаться от обычного права, что свидетельствует о его значимости. Статьи 8.77 Земельного кодекса РСФСР 1922 г. допускали исполь­зование обычая при регулировании земельных, семейных и иных отношений среди крестьян.

Советская правовая доктрина относилась к правовому обычаю отрицатель­но. Это и понятно – для становления и закрепления обычного права требуется значительное время, а новое социалистическое общество, возникшее после ре­волюции 1917 г., в соответствии с господствовавшими представлениями прин­ципиально и качественно отличается от строя, который существовал ранее[12].

В настоящее время обычай находит достаточно широкое применение при регулировании общественных отношений в государствах Азии, Африки, Океа­нии. В развитых государствах обычай играет второстепенную роль по сравне­нию с другими источниками права – нормативным актом и судебной практикой. Обычай понимается прежде всего как норма, дополняющая закон в тех случаях, когда соответствующее предписание в законе вообще отсутствует или оно не­достаточно полно. Однако, например, в современной Франции или ФРГ в сфере гражданского и торгового права не исключается применение обычая не только в дополнение, но и против закона.

В законодательстве может содержаться отсылка к обычному праву, может ее и не быть. Новый Гражданский кодекс РФ дает понятие обычая делового оборо­та: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяе­мое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведе­ния, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксирова­но ли оно в каком-либо документе» (ч. 1 ст. 5 ГК РФ). И далее нормы граждан­ского права, содержащиеся в ГК РФ, неоднократно указывают на обычай как на источник права (см., например, ст. 309 ГК РФ: «Обязательства должны испол­няться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требо­ваниями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требо­ваний – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъ­являемыми требованиями»).

Отсылки к обычаям традиционно имеются в морском торговом праве. Так, срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется со­глашением сторон, а при отсутствии такого соглашения – сроками, «обычно принятыми в порту погрузки» (см. ст. 134 Кодекса торгового мореплавания СССР, см. также и ст. 89, 135, 251, 293 Кодекса, действующего и после ликви­дации СССР). Значительна роль обычая в международном публичном и частном праве[13].

Примыкают к обычаям так называемые деловые обыкновения – неглас­ные правила поведения, сложившиеся на основе постоянного и единообраз­ного их применения в практической деятельности государственных орга­нов, коммерческих и некоммерческих негосударственных организаций, закрепляющие прежде всего определенный порядок ведения дел. Они в большинстве случаев также имеют локальный характер, т. е. распространя­ются на одну или несколько организаций, либо только на определенный род деятельности. Четкого отграничения обыкновений от обычаев провести не удается, тем более что в законодательстве эти понятия не различаются, а в отдельных странах используются как взаимозаменяемые. Иногда в литера­туре приведенные выше примеры из гражданского и морского права служат подтверждением существования именно деловых обыкновений, поскольку здесь соблюдение определенных правил диктуется не какими-либо традициями или национальными особенностями, а прежде всего хозяйственной и административной целесообразностью.[14]

3. Нормативные правовые акты, как источники права

Нормативный правовой акт является основным ис­точником права в государствах романо-германской правовой системы. В литературе нормативный право­вой акт понимается как юридический документ, приня­тый субъектом правотворчества и содержащий нормы права. Вместе с тем это понимание несколько расширя­ется другими авторами. Обращается внимание на то, что это письменный документ, с помощью которого правотворческий орган в пределах своей компетенции вносит изменения в систему действующих норм права путем принятия новых или отмены устаревших актов¹⁸. Профессор Л.А. Морозова считает, что под норматив­ным правовым актом понимается акт правотворческих органов государства, который содержит нормы права, принимается в особом порядке, в конкретной письмен­ной форме и состоит в отношениях подчиненности с другими актами[15]. Однако не со всеми признаками нор­мативного правового акта, высказанными в литературе можно согласиться. В частности, нельзя согласиться с тем, что нормативный правовой акт – это «акт правотворческих органов государства». Нормативный право­вой акт принимается субъектом правотворчества, но им может быть не только государство, но и народ, орга­ны местного самоуправления, общественные объеди­нения и предприятия.

Нормативно-правовой акт – это акт правотворческой деятельности компетентных государственных органов, который устанавливает, изменяет или отменяет нормы права.

Поясним данное определение, подробнее рассмотрев основные характе­ристики нормативно-правовых актов.

 Нормативно-правовой акт издается по общему правилу компетент­ным государственным органом. Практически каждому государственному органу предоставлено право издания в пределах его полномочий норматив­но-правовых актов. Эти документы носят государственно-властный харак­тер, их исполнение в случае необходимости может обеспечиваться мерами государственного принуждения. В данных характеристиках нормативно-правового акта, выражающих его связь с государством, проявляется суве­ренность государственной власти.

Известны также нормативно-правовые акты, принимаемые на референ­думе и издаваемые негосударственными организациями.

 Нормативно-правовые акты принимаются в определенном процедур­ном порядке, который служит гарантией их надлежащего качества. Сам процесс принятия нормативно-правовых актов называется правотворчеством.

Нормативно-правовой акт содержит нормы права — правила пове­дения общего характера, на что указывает и название данного документа. Государственные органы издают разнообразные документы, но не все до­кументы содержат нормы права, не все являются нормативно-правовыми актами. Поэтому необходимо четко представлять отличие последних от правоприменительных актов (или актов индивидуального значения, адресо­ванных конкретным субъектам права), от актов морально-политического значения (также не содержащих норм права, например, от различного рода обращений, призывов, получивших определенное распространение в совет­ское время).

Нормативно-правовой акт документально оформлен, имеет установ­ленную форму и реквизиты: официальное название и наименование, номер (не всегда), указание на орган, принявший данный акт, на время принятия и время вступления в действие, на место официального опубликования. Для облегчения пользования нормативно-правовым актом его содержание упо­рядочено, структурировано (этого, впрочем, не было во многих древних правовых памятниках). Первичный элемент структуры нормативно-пра­вового акта – статья. Статья может иметь свои части. В одной статье со­держится от одной до нескольких правовых норм, регулирующих достаточ­но однообразные отношения. Статьи объединены в главы, а главы иногда объединяются в разделы – более крупные структурные подразделения; все они, как правило, имеют свои названия. Нумерация разделов, глав, статей остается постоянной при последующих изменениях, вносимых в нормативно-правовой акт.

В объемных, чаще всего в кодифицированных нормативно-правовых актах встречается разделение их на общую и особенную части. Необходимость выде­ления в крупных нормативных актах общих частей в свое время (в XIX в.) была обоснована германской юридической наукой; в практическом отношении это было достаточно удобное новшество, оно постепенно распространилось и за пределы Германии. Сейчас во многих нормативных документах, принимаемых в Российской Федерации (даже в сравнительно неболь­ших по объему), наиболее общие предписания излагаются в первом разделе или главе, которые могут называться «Общие положения».

Нормативно-правовой акт обладает юридической силой. Существует определенный порядок вступления официальных документов в юридиче­скую силу и порядок ее утраты. Под юридической силой понимается свойство нормативно-правовых актов реально действовать, порож­дать юридически обязательные последствия. Юридическая сила зависит от места правотворческого органа в аппарате государства, от его компетен­ции, а все это определяется значением решаемых данным государственным органом задач. Юридическая сила проявляется в иерархии нормативно-правовых актов.

Именно по юридической силе проводится самая важная классификация нормативно-правовых актов. По данному основанию выделяют законы и подзаконные нормативные акты, причем и те и другие также имеют свою иерархию.

Закон – это нормативно-правовой акт, принимаемый в особом по­рядке по наиболее важным вопросам общественной и государственной жизни и обладающий высшей юридической силой,

В современных государствах законы принимаются или на референдуме, или же высшим представительным органом государства – парламентом. Задача абсолютно все общественные отношения урегулировать законода­тельно не ставится: в рассматриваемых нормативных актах должны содер­жаться наиболее существенные предписания, которые во многих случаях получают конкретизацию в иных нормативных документах. Высшая юри­дическая сила закона проявляется в его верховенстве (это один из принци­пов правового государства), в подзаконности иных нормативно-правовых актов. Верховенство закона вытекает из принципа народного суверенитета (см. ст. 3 Конституции РФ), из того обстоятельства, что народ или самостоятельно принимает законы на референдуме, или же на выборах делегирует свои властные полномочия высшему представи­тельному органу государственной власти – парламенту. Верховенство зако­на заключается в том, что: ни один орган не вправе отменять или изменять закон; все иные нормативно-правовые акты не должны противоречить за­кону; в случае противоречия действует норма права, закрепленная в законе.

В зависимости от регулируемых общественных отношений, от степени значимости законы подразделяются на основные (конституции), конститу­ционные, органические и обычные.

Основные законы (конституции) регулируют основы общественного и государственного строя, закрепляют основные права, свободы и обязанно­сти человека и гражданина, определяют принципы формирования и деятельности государственных (преимущественно высших) органов. Консти­туции имеют учредительный характер. Они служат юридической базой для всего законодательства, по отношению к которому они обладают верховен­ством, поддерживаемым осуществлением функции конституционного кон­троля.

Под конституционными законами понимаются обычно законы, допол­няющие конституцию, или законы, издающиеся по отдельным указанным в конституции наиболее важным вопросам. Органическими законами назы­вают законы, определяющие порядок организации и деятельности государ­ственных органов на основе бланкетных статей конституции, или все зако­ны, к которым отсылает конституция. Обычные законы – все остальные законодательные акты, принимаемые парламентом.

В соответствии с ч. 1 ст. 15 Конституции РФ «Конституция Российской Фе­дерации имеет высшую юридическую силу и прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. Законы и иные правовые акты, прини­маемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции Рос­сийской Федерации». Федеральное Собрание Российской Федерации принимает федеральные конституционные законы и федеральные законы; законы могут приниматься на уровне субъектов Российской Федерации их высшими предста­вительными органами (см. ст. 76 Конституции РФ – анализ данной статьи важен для уяснения соотношения федеральных конституционных и федеральных законов, федеральных законов и законов и иных нормативных правовых актов субъ­ектов Российской Федерации),

Подзаконные нормативно-правовые акты принимаются на основе и во исполнение законов различными государственными органами. Иерархия подзаконных актов соответствует иерархической структуре государствен­ного аппарата.

Нормативно-правовые акты, действующие в любом государстве, согла­сованы между собой и образуют определенную систему. Эту систему не­редко называют системой законодательства (иная точка зрения – систему законодательства составляют только законы). По аналогии с системой пра­ва говорят и об отраслях законодательства: конституционном, уголовном, гражданском и т. д. Отрасль законодательства составляет совокупность нормативных актов, в которых содержатся нормы права, регулирующие соответствующую однородную сферу общественных отношений. Система законодательства и система права соотносятся между собой как форма и содержание. Система законодательства в целом тяготеет к системе права, поскольку обусловлена последней, однако отрасли законодательства не всегда совпадают с соответствующими отраслями права.

Различные аспекты проблемы соотношения системы права и системы зако­нодательства давно дискутируются юридической наукой. Как отмечает С. В. Поленина, за многие годы исследования структуры, системы права и системы за­конодательства, их взаимосвязей и взаимообусловленностей одни из выдвину­тых наукой гипотез получили подтверждение практикой и приобрели почти ак­сиоматический характер, другие остались дискуссионными.

К числу первых относятся выводы: о системности права и законодательства; о тесной прямой и обратной связи между обеими системами; о том,  что элементом системы объективного права является норма права, а элементом системы законодательства – нормативный правовой акт; о предмете и методе регулиро­вания как основаниях вычленения отраслей права.

Нет в науке единой точки зрения о наличии или отсутствии в системе права и системе законодательства более крупных, чем отрасль, структурных образова­ний. Например, С. С. Алексеев утверждает, что в системе права существуют надотрасли. Другие ученые (А. В. Мицкевич, В. А. Кирин, М. И. Краснов, С. В. Поленина) считают, что более крупные, чем отрасль, структурные образования (именуемые законодательным массивом, или комплексом) есть лишь в системе законодательства.

Нет полного единодушия и по вопросу о том, носит ли система права объек­тивный характер и в силу этого ее развитие обусловливает соответствующую трансформацию системы законодательства, создаваемой законодателем. Иная точка зрения была высказана Р.3. Лившицем, который полагал, что объективна лишь система законодательства, применительно к которой наука должна стро­иться как система права. В этом случае неясным остается вопрос о том, какой научной и практической цели служит вообще система права, а главное, чем должен руководствоваться законодатель в своей деятельности.

Для развития системы права и системы законодательства характерны про­цессы интеграции и дифференциации правового регулирования. В силу этого развитие рассматриваемых систем представляет собой сложный диалектический процесс, в котором подчас сталкиваются противоположные тенденции.[16]

Система законодательства характеризуется как единством, так и много­образием, т. е. достаточно большим количеством нормативных актов, раз­личных по названию, по юридической силе, по характеру содержащихся в них предписаний. Единство системы законодательства проявляется в том, что она базируется на единых принципах права. Кроме того, система зако­нодательства имеет иерархическую структуру. Это означает, что каждый нормативный акт занимает строго определенное место в соответствии со своей юридической силой; в законодательстве определена компетенция каждого государственного органа по изданию нормативно-правовых актов, определены их виды для каждого вида органов. Иерархическое построение системы законодательства – это ее вертикальная структура, а разграничение на отрасли – это горизонтальная структура.

4. Правовой прецедент

Правовой прецедент как источник права подразде­ляется на судебный и административный прецедент. Сначала рассмотрим, что такое судебный прецедент. Судебная практика представляет собой деятельность судов по применению законодательства при рассмотрении судебных дел (гражданских, уголовных, трудовых, се­мейных и т. д.). И в этой практической деятельности судебных органов также вырабатываются нормы права, которые могут действовать наряду с правом, содержащимся в нормативных актах, могут дополнять его. Таким образом, и судебная практика является источником права. Когда говорят о судебной практике как об источнике права, используют термин «преце­дент».

Судебный прецедент – это решение по конкретному делу, являю­щееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при ре­шении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толко­вания закона (прецедент толкования).

Для судебного прецедента как источника права характерны казуистичность, множественность, противоречивость, гибкость.

Казуистичность. Прецедент всегда максимально конкретен, макси­мально приближен к фактической ситуации, поскольку он вырабатывается на основе решения конкретных, единичных случаев, казусов.

Множественность. Существует достаточно большое количество ин­станций, которые могут создавать прецеденты. Данное обстоятельство вме­сте со значительной продолжительностью действия последних (десятки, а иногда и сотни лет) обуславливает огромный объем прецедентного права.

Противоречивость и гибкость. Ранее было отмечено, что даже среди нормативных актов, издаваемых одним государственным органом, иногда встречаются несогласованности и противоречия. Тем более не удивительно, что решения разных судебных инстанций по сходным делам могут очень значительно отличаться друг от друга. Это определяет гибкость судебного прецедента как источника права. Во многих случаях существует возмож­ность выбора одного варианта решения дела. Одного прецедента из нескольких. Писаное право такого широкого простора выбора не предостав­ляет. Впрочем, в противоположность гибкости иногда указывается как на недостатки прецедентного права его жесткость, связанность судей когда-то вынесенными решениями сходных дел, невозможность отступить от них даже в ущерб справедливости и целесообразности.

Судебный прецедент – древний источник права, и его значение неоди­наково в различные периоды истории человечества в различных странах. Он широко использовался в государствах древнего мира, в средние века. Так, в Древнем Риме решения преторов и других магистратов признавались обязательными при рассмотрении аналогичных дел. Вообще многие инсти­туты римского права сложились на базе судебных прецедентов. В настоя­щее время в странах с англосаксонской системой права (Великобритания, США, Канада, Австралия и др.) судебный прецедент является одним из основных источников права. В странах континентальной (или романо-германской) системы права на рубеже XVIII-XIX вв. основным источником права был провозглашен нормативный акт (закон). Однако с конца XIX в. и до наших дней значение судебной практики как вспомогательного источни­ка права не уменьшается, а в последнее время она играет все более важную роль в правоприменительной деятельности. В отдельных странах такое положение судебной практики закреплено в законодательстве.

В Российской Федерации судебная практика офи­циально в качестве источника права не признана, однако она является неофици­альным источником права. Эта позиция исходит из того, что право, содержа­щееся в нормативных актах, оставляет много неясных вопросов, окончательно не регулирует общественные отношения. Эта точка зрения достаточно аргумен­тирована не только в зарубежных, но и в отечественных научных исследованиях: и до 1917г., и советского периода, и современных[17].

Вывод о том, что судебная практика может выступать в качестве источника права, находит свое подтверждение в действительности. Так, нижестоящие су­дебные инстанции следят за деятельностью вышестоящих судебных инстанций и стараются следовать ей при разрешении аналогичных дел, поскольку в противном случае их приговоры и решения могут быть отменены вышестоящими в кассационном или надзорном порядке. В конечном счете все ориентируются на разрешение конкретных дел высшей судебной инстанцией.

Самостоятельная проблема – юридическая природа постановлений (разъяс­нений) Пленума Верховного Суда (как Российской Федерации) по отдельным категориям дел, которые выносятся на основе обобще­ний судебной практики. Данная проблема применительно к руководящим разъ­яснениям Пленума Верховного Суда СССР десятилетиями дискутировалась в советской юридической науке. Одни авторы склонялись к отрицанию норматив­ного характера этих документов (поскольку там отсутствуют нормы права), на­зывая их актами толкования. Другие, наоборот, признавали нормативную при­роду постановлений Пленума Верховного Суда СССР и предлагали считать их ведомственными нормативными актами[18]. Еще одна научная позиция, заслуживающая внимания, состоит в признании обобще­ний судебной практики самостоятельными источниками права. В этой связи иногда предлагается разделять собственно судебный прецедент и прецедент толкования.

Все, что касалось судебной практики как источника права, с определен­ными оговорками можно отнести и к административной практике. Админи­стративная практика – это деятельность многочисленных (за исключением судебных) государственных органов по решению стоящих перед ними за­дач. Говорят и об административном прецеденте – т. е. о таком поведе­нии органа государства, любого должностного лица, которое имело место хотя бы один раз и может служить образцом при аналогичных обстоятель­ствах. Как и судебный, административный прецедент в Российской Фе­дерации, не является официально признанным источником права. Однако в юридической действительности нашей страны можно найти примеры, когда в практической деятельности государствен­ных органов создаются правила поведения, которые реально действуют наряду с писаным правом, конкретизируют, дополняют, а иногда и отменя­ют последнее. Впрочем, этот вопрос – «административный прецедент как источник права» – юридической наукой разработан очень слабо.

5. Нормативный договор как источник права

Нормативный договор – это соглашение двух или более сторон, в результате которого устанавливаются, изменяются или отменяются нормы права.

Основная характеристика нормативного договора как источника права заключается в том, что он представляет собой добровольное волеизъявле­ние сторон. В отличие от нормативного акта, который является актом одно­стороннего волеизъявления, здесь обязателен элемент добровольности в принятии на себя обязанности следовать установленным правовым нормам.

Но после того, как стороны заключили договор, они обязаны подчиняться содержащимся в нем правовым нормам. Одностороннее невыполнение влечет соответствующее наказание. В отличие от обычая, который склады­вается исторически, нормативный договор представляет собой акт волеизъ­явления людей, акт их сознательного поведения.

Нормативные договоры имеют широкое распространение в междуна­родном (здесь это вообще основной источник права), конституционном, гра­жданском, трудовом и некоторых других отраслях права. Они могут назы­ваться по-разному: «контракт», «соглашение», «договоренность» и т. д., но главное – данный документ должен содержать нормы права.

6. Юридическая наука как источник права

Юридическая наука призвана вырабатывать способы установления и реализации права, давать систематические глубокие знания обо всей юри­дической действительности. Известно огромное значение научных знаний прежде всего для деятельности по созданию правовых норм. Однако исто­рия государства и права свидетельствует о том, что на определенных этапах развитая общества юридическая наука выступала даже в качестве офици­ального источника права.

В Древнем Риме во время существования республики аргументы из сочинений юристов часто фигурировали в судах. В период принципата уже со времени правления Августа выдающиеся юристы получили специальное право (привилегию) давать официальные консультации по поручению им­ператора (jus publice respondendi). Ответы таких привилегированных юри­стов, представляющие собой разъяснения и толкования действующих пра­вовых норм, пользовались большим авторитетом и постепенно стали обяза­тельными для судей и других должностных лиц. В III в. на отдельные по­ложения юристов-классиков ссылались как на текст закона, а в 426 г. импе­ратором Валентинианом III был издан закон «о цитировании юристов», признававший обязательное значение за сочинениями Папиниана, Павла, Ульпиана, Гая, Модестина (и тех юристов, сочинения которых приводятся этими авторами). При различии мнений этих юристов предписывалось при­держиваться мнения, за которое высказалось большинство, а при равенстве голосов отдавалось предпочтение мнению Папиниана.

И в средние века трактаты известных юристов, толковавших нормы права, выступали в качестве источников права. Так, к примеру, в XIV-XV вв., когда в западноевропейской юриспруденции господствовала школа комментаторов, труды одного из корифеев этой школы – Бартола в Испа­нии и Португалии – считались для судов обязательными.

В XIX-XX вв. значение юридической науки как формального, офици­ального источника права падает, но ее роль как неформального источника права и для совершенствования государственно-правовых институтов воз­растает. В некоторых странах при вынесении судебных решений можно до сих пор встретить ссылки на труды известных юристов, но эти ссылки при­водятся в качестве дополнительной аргументации, а не обязательного ис­точника права.

Различная юридическая действительность государств, относящихся к романо-германской, англо-американской правовым семьям или к семье религиозно-традиционного права, обусловливает и разное положение науки.

Так, в мусульманском праве труды ученых-юристов до сих пор являют­ся официальными источниками права. «Мусульманское право представляет собой замечательный пример права юристов. Оно было создано и развива­лось частными специалистами. Правовая наука, а не государство играет роль законодателя: учебники имеют силу закона. При рассмотрении дела судья никогда не обращается к Корану или сунне – преданиям о пророке. Вместо этого он ссылается на автора, авторитет которого общепризнан»[1].

В Российской Федерации юридическая наука не яв­ляется официальным источником права, однако все, что было сказано относи­тельно значения доктрины для деятельности по реализации правовых норм в романо-германской правовой семье, представляется возможным отнести и к этим государствам. В этой связи интересен пример, приведенный в учебнике А.Б. Венгерова. «Историческое появление социалистической государственной собственности поставило перед учеными-юристами задачу разграничить право­мочия государства и организаций, предприятий – реальных пользователей, вла­дельцев государственными средствами производства, другим имуществом. Эту задачу своеобразно решил А. В. Венедиктов, создав конструкцию так называе­мого «оперативного хозяйственного управления», которое и осуществляет со­циалистическое предприятие. В эту конструкцию вошли правомочия пользова­ния и владения, а правомочие распоряжения осталось за государством в лице его органов и должностных лиц… Конструкция оперативного хозяйственного управления получила признание и закрепление в праве. Она развилась в конст­рукцию «право хозяйственного ведения», право полного хозяйственного веде­ния»[2].

7. Принципы права как источник права

В правоприменительной практике иногда возникают ситуации, когда необходимо юридическое решение проблемы, но при этом соответствую­щие нормы права, на которых было бы основано данное решение, нельзя обнаружить ни в одном из рассмотренных выше источников права. Тогда дело может быть разрешено на основе принципов права –  общих начал права, отражающих его подчинение «велениям справедливости в том виде, как последняя понимается в определенную эпоху и определенный момент».

Признание и рассмотрение принципов права в теме «Источники права» не характерно для отечественной теоретической науки, однако в отдельных учебных изданиях последних лет это упущение исправляется[3].

Принципы права могут находить выражение в законодательстве (см., например, закрепление на конституционном уровне основных прав, свобод и обязанностей граждан, основ общественного и государственного строя; см. также ч. 2 ст. 6 ГК РФ, ст. 5 Семейного кодекса РФ; в ГК РФ: содер­жится указание на общие начала и смысл гражданского законодательства, на требования добросовестности, разумности и справедливости, в Семей­ном кодексе РФ – на общие начала и принципы семейного или гражданско­го права, на принципы гуманности, разумности и справедливости). Однако в этом случае не вполне правомерно указывать на нормативный акт как на источник права, не признавая данное качество за принципами права. По­следние не поглощаются нормативными актами. Впрочем, в литературе отмечается различное понимание принципов права, равно как и невозмож­ность дать их четкий перечень. В последнее время некоторые авторы гово­рят о том, что принципы права начинают приобретать универсальное зна­чение и рассматриваться как своего рода «высшее право», особенно в об­ласти обеспечения прав человека.

Здесь же, наряду с доктриной и принципами права (или вместо них), возможно говорить еще об одном источнике права, который иногда указы­вают в качестве самостоятельного, – о правосознании[4]. Правосознание выступает юридической основой судебной и администра­тивной практики в революционные эпохи, когда отмененное законодательст­во ликвидированного строя еще не заменено новым. Такая ситуация сложи­лась после 1917 г. в России, где суды и административные органы руково­дствовались преимущественно «революционным правосознанием».

Проблема значения принципов права и правосознания в качестве источ­ников права нуждается в дополнительных исследованиях. В этом плане заслуживает внимания следующая работа: Малеин Н. С. Правовые принци­пы, нормы и судебная практика // Государство и право. 1996. № 6. С. 12-19.

Рассмотрев каждый источник права в отдельности, сделаем некоторые общие выводы. Как правило, признается многообразие источников права. Значение каждого источника права зависит от особенностей правовой сис­темы (романо-германская правовая семья, англо-американская правовая семья, семья религиозно-традиционного права), от этапа ее исторического развития, наконец, от особенностей регулируемых правом общественных отношений. В каждой правовой семье соотношение источников права раз­лично, причем в процессе развития это соотношение не оставалось неизменным. Кроме того, в каж­дой отрасли права (в международном, конституционном, гражданском, уголовном и т. д. праве) складывается своя концепция источников права.

Различные направления в научном правоведении также предлагали свое по­нимание источников права. Юридический позитивизм основным (а в некоторых вариантах — и единственным) источником права считал нормативные акты. Ис­торическая школа права на первый план выдвигала обычаи. Социологическая юриспруденция также подчеркивала значение обычного права, но вместе с тем — и судебной практики. Различные психологические концепции среди источников права ведущую роль отводят правосознанию лиц, реализующих право, принци­пам права. Соответствующие взгляды проникали в законодательство и в юриди­ческую практику в период господства или усиления позиций той или иной науч­ной школы.

Для определения значения того или иного источника права принципи­альную роль играет его официальное признание государством. Для романо-германской правовой семьи (и, соответственно, для отечественной право­вой системы) представляется возможным по этому поводу отметить сле­дующее:

– нормативные акты всегда официально признаны государством в каче­стве источников права и обязательны к исполнению;

– другие источники права могут быть или не быть официально признаны государством; в первом случае они так же обязательны к исполнению;

– если они официально не признаны государством, в некоторых случаях все же проявляется их реальное действие.

Таким образом, право содержится не только в нормативных актах, но и в других источниках права. В подтверждение предложенного вывода можно привести следующую мысль, взятую из статьи современного немецкого ученого. «Законодательство является лишь малой частью трудового права промышленно развитых стран. Нормы, определяющие отношения между работодателем и наемным работником, по большей части не находят отра­жения в кодифицированном праве. Повсюду в западных странах огромное значение придается судебной практике. Наряду с этим многие чрезвычайно важные вопросы регулируются коллективными договорами, часто выходящими за рамки норм, предусмотренных в законодательных актах».

В современной учебной литературе по теории государства и права также преодолеваются прежние односторонние подходы, говорится о реальном значении в современных условиях в качестве источников права и судебного прецедента, и обычая, и юридической науки, и принципов права[5].

8.  Соотношение понятий формы права и источников права

Исследуя вопрос о понятии, содержании и системе источни­ков права, нельзя не затронуть теоретически и практически важную проблему соотношения понятия источника права с понятием формы права. В современной научной литературе вполне обосно­ванно подчеркивается: несмотря на то, что в настоящее время терми­ны «форма права» и «источник права» считаются «традиционно ус­тоявшимися, а противоречия — преодоленными», тем не менее «проблема форм и источников права продолжает оставаться акту­альной, поскольку она имеет не только терминологическую, семан­тическую сторону, но и содержательную».

Вопрос о соотношении формы права и источника права отече­ственными и зарубежными авторами всегда решался и до сих пор решается далеко не одинаково. Традиционно существуют два диаметрально противоположных варианта решения данного вопроса и подхода к такому решению.

Суть первого варианта — в полном отождествлении источни­ка права с формой права, в сведении источника права к форме права и, наоборот, формы права — к источнику права. Во избежание неяс­ностей в подобных случаях при упоминании формы права после воспроизведения данного термина обычно через запятые или в скоб­ках указывается термин «источник права». В качестве одного из многочисленных примеров можно привести точку зрения М.И. Байтина, который полностью отождествляет понятие «форма права» с источником права, а обозначающие их термины считает равнознач­ными. «Под формой (источником) права, — пишет автор, — пони­маются определенные способы (приемы, средства) выражения государственной воли общества». К исторически сложившимся «разно­видностям формы выражения права (источника права в юридиче­ском смысле) относятся правовой обычай, судебный прецедент, до­говор с нормативным содержанием, нормативный акт»[6].

Сторонники второго варианта (подхода) к решению проблем соотношения источников и форм права полагают, что их понятия совершенно не совпадают друг с другом, а отражающие их термины далеко не равнозначны. В научной литературе несмотря на то что признается тесная связь указанных понятий, их тождество отрицает­ся: если «форма права» показывает, «как организовано и выражено вовне содержание права», то понятие «источник права» охватывает «истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения».

Анализируя данные варианты и подходы к решению вопроса о соотношении формы права и источника права и сопоставляя их с реальной действительностью, нетрудно заметить, что они грешат, как представляется, односторонностью в оценке рассматриваемых явлений и чрезмерной прямолинейностью. Формула «или—или»,  сводящаяся лишь к одному из двух умозаключений в отношении формы и источника права: или к тому, что они полностью совпада­ют, тождественны, или же, наоборот, к тому, что они совсем не тож­дественны и не совпадают, не соответствуют реальному положению вещей.

Разностороннее изучение понятия и содержания форм и ис­точников права, а также характера их взаимоотношений недву­смысленно свидетельствуют о том, что в одних отношениях форма и источник права могут совпадать друг с другом и рассматриваться как тождественные, в то же время в других отношениях они значи­тельно отличаются друг от друга и их не следует считать тождест­венными.

Совпадение формы и источника права имеет место тогда, когда речь идет о вторичных, формально-юридических источниках права. Последние нередко именуются в литературе просто формаль­ными источниками права. Тем самым подчеркивается помимо все­го прочего идентичность формы и источника права, где форма ука­зывает на то, как, каким образом организовано и выражено вовне юридическое (нормативное) содержание, а источник — на то, како­вы те юридические и иные истоки, факторы, предопределяющие данную форму права и ее содержание.[7]

Что же касается первичных источников права, рассматривае­мых самих по себе, в виде материальных, социальных и иных фак­торов, оказывающих постоянное влияние и предопределяющих про­цессы правообразования, правотворчества и законотворчества, то здесь совпадения источников права с формами права нет и не мо­жет быть.

Одна из причин этого заключается в том, что названные феномены находятся на разных уровнях и «обслуживают» разные сферы. Материальные, социальные и иные источники — факторы воздействия на процессы правообразования, правотворчества и законотворчества — относятся к соответствующим материальным и иным реальным сферам жизни. Формы же права, равно как и само право в целом, неизменно ассоциируются с формальными (формаль­но-юридическими) сферами жизни общества, а точнее, с формаль­но-юридическими аспектами материальной, социальной и других реальных сфер жизни общества.

На основании изложенного можно сделать вывод о том, что при совпадении понятий формы и источника права обозначающие их термины следует признавать идентичными по своему смысловому значению и содержанию, взаимозаменяемыми. Во всех других слу­чаях подобная взаимозаменяемость данных терминов в силу неаде­кватности рассматриваемых явлений и отражающих их понятий ис­ключается.

Однако в учебной, а нередко и в научной юридической литера­туре различные смысловые оттенки терминов «источник права» и «форма права» не принимаются во внимание и эти понятия почти во всех случаях используются как идентичные [8]. Одна из причин кро­ется в том, что при таком подходе отдается определенная дань сло­жившейся в сфере познания форм и источников права своеобразной традиции. Последняя, однако, не исключает существования других точек зрения и подходов.

Заключение

Проанализировав все вышеизложенное можно сделать следующий вывод. Своеобразие источников права сказывается на формах внешнего выражения права. В них наглядно проявляются исторические особенности тех или иных общественных систем, разнообразие форм государственного вмешательства в общественную жизнь.

Наиболее известные формы существования государственно-признанных норм следующие: правовой  обычай, судебный прецедент, нормативный правовой договор, правовая доктрина, священные книги, принципы международного права, нормативный правовой акт.

Обычное право сложилось в древнем обществе. Сегодня же обычное право в одних странах может играть чисто символическую роль, а в других, например мусульманских, оно продолжает сохранять большое значение. Все еще существуют общества, где обычное право является едва ли не единственным инструментом регулирования жизнедеятельности людей. 

Судебный прецедент – это правовой акт, представляющий собой судебное или административное решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов при решении аналогичных дел. Судебные прецеденты устраняют пробелы действующего законодательства и определяют практику его применения. В настоящее время судебный прецедент является одним из основных источников права, особенно в англосаксонской правовой семье (Великобритания, США).

         Нормативный правовой акт – это изданный в особом порядке официальный акт – документ компетентного правотворческого органа, содержащий нормы права. Нормативно-правовые акты являются основной и наиболее совершенной формой современного права. Их большой удельный вес по сравнению с другими формами права связан прежде всего с повышением роли государства в регулировании общественно значимых отношений.

  Нормативный правовой договор – это совместный юридический ак­т, выражающий взаимное изъявление воли правотворческих органов, которым образуется правовой акт. Это такой документ, в котором содержится волеизъявление сторон по поводу прав и обязанностей, устанавливается их круг и последовательность, а также закрепляется добровольное согласие выполнять принятые обязатель­ства.

Например,  юридическими источниками рабовладельческого права были различные религиозные правила, обычаи, решение судебных органов, распоряжения должностных лиц, а также доктринальное толкование юридических предписаний выдающимися правоведами того времени.

Юридическими источниками феодального права были и возродившиеся нормы обычного права (Русская правда, Салическая правда), и, получившие особенно широкое распространение, религиозные правила (каноническое право, Коран), и судебная практика, и прецеденты, и труды крупных ученых-юристов.

Пришедшая к власти буржуазия сохраняет в отдельных странах юридическую значимость судебной практики, религиозных норм и обычаев. Но, постепенно, в связи с укреплением государственных начал в управлении обществом в качестве основной формы права становится нормативно-правовой акт, т.е. законодательство.

Разумеется, высказанные в данной работе суждения не претендуют на исключительность, а поднятые вопросы не являются исчерпывающими.

Литература

1. Байтин М.И. Сущность права (современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Саратов, 2001.
2. Венгеров А. Б. Теория государства и права. Ч. 2. Теория права. Т. 1. М.,1996.
3. Морозова Л.А. Теория государства и права. М: Юристь, 2002.
4. Нерсесянц B.C. Общая теория права и государства: Учебник для вузов. М.: Норма, 2000.
5. Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х томах / Под ред. М.Н. Марченко. Т. 2. М.: Зерцало, 1998.
6. Общая теория права: Учеб. / Под ред. А. С. Пиголкина. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1995.
7. Сырых В.М. Теория государства и права. М.: Юстицинформ, 2002.
8. Спиридо­нов Л. И. Теория государства и права: Курс лекций. СПб., 1995.
9. Теория государства и права / Под ред. В.К. Бабаева. М.: Юристь, 2002.
10. Теория государства и права / Под ред. М.М. Рассолова, В.О. Лучина, Б.С. Эбзеева. M, 2000.
11. Теория права и государства: Учеб. для вузов / Под ред. Г. Н. Манова. М., 1995.